Faillissement & Surséance van Betaling

Een ondernemer zit in ernstige financiële moeilijkheden. De concurrentie is te groot, de markt te klein. Aan de eis van de bank om het krediet op korte termijn aan te zuiveren, kon hij niet meer voldoen, het is opgezegd. Lange tijd konden de schuldeisers met uitvluchten op afstand worden gehouden, maar nu dreigen zij met maatregelen. Leveranciers willen slechts leveren als eerst de oude schuld is betaald. Er is onrust onder het personeel; de beste mensen dreigen op te stappen. Ook de fiscus dringt aan op betaling; liquiditeit ontbreekt. Wat kan de ondernemer doen? Kan hij een faillissement nog afwenden? Kan hij op het laatste moment nog iets doen om het bedrijf, of een deel daarvan, te redden? Kan hij nog maatregelen nemen om zijn eigen positie te beschermen? Hoe zit het met de persoonlijke aansprakelijkheid, waarover zo vaak wordt gesproken?

 

Vraag tijdig advies

De advocaat, vooral de advocaat die ervaren is als curator in faillissementen en als bewindvoerder in surséances van betaling, kan in een dergelijke situatie helpen en adviseren. Adviseren kan hij altijd; in hoeverre hij kan helpen, hangt er voor een groot deel van af of hij tijdig genoeg wordt ingeschakeld.

In het hiervoor beschreven geval lijkt een faillissement onvermijdelijk. Wanneer de situatie minder ver is voortgeschreden, doen zich andere mogelijkheden voor. Welke situaties zich voordoen, en welke rol de advocaat daarbij kan spelen, komt hieronder – uiteraard in beknopte vorm – ter sprake.

Wij gaan daarbij uit van het geval, dat de onderneming wordt gedreven door de meest voorkomende rechtsvorm, een BV. Dat betekent dat alleen de BV aansprakelijk is voor de schulden en niet de directeuren of aandeelhouders (behalve in het geval van persoonlijke aansprakelijkheid). Een onderneming kan ook worden gedreven door één persoon/zijn de firmanten steeds persoonlijk voor alle schulden aansprakelijk. Hoofdregel is dat de schuldenaar – in het algemeen dus de BV – met zijn gehele vermogen aansprakelijk is voor alle schulden. Volledigheidshalve wordt medegedeeld dat een wetsontwerp in behandeling is betreffende de sanering van schulden van natuurlijke personen. Dat voorziet erin dat zij op termijn van die schulden worden ontlast, ook voor zover zij niet zijn betaald.

Faillissement

Het faillissement is het uiterste middel om de aansprakelijkheid te realiseren. Het is het te gelden maken van het hele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn schuldeisers. Zo eenvoudig als het hier staat, is het bepaald niet. Er gelden heel veel regels; een paar daarvan komen hieronder te sprake.

Iedere schuldeiser wiens vordering niet wordt betaald kan het faillissement aanvragen van zijn schuldenaar. Hij moet daarvoor een advocaat inschakelen, die de aanvraag bij de rechtbank indient. Het faillissement wordt uitgesproken als de rechtbank concludeert, dat de schuldenaar zich bevindt ‘in de toestand van te hebben opgehouden te betalen’. Die toestand bestaat in het algemeen als de schuldenaar tenminste twee schuldeisers, waaronder de aanvrager, niet betaalt.

De schuldenaar, die zijn schulden niet meer kan betalen, kan ook zelf aangifte doen van zijn faillissement bij de griffie van de rechtbank. Hij moet daarbij een aantal stukken overleggen, zoals (meestal) een besluit van aandeelhouders. Een advocaat kan hem daarbij helpen. Hij kan hem ook vertellen of er niet een betere oplossing is dan het faillissement, zoals een surséance van betaling of een andere vorm van sanering.

Schuldenaar, let op uw saeck!

De rechtbank behandelt de faillissementsaanvraag op een terechtzitting. De schuldenaar wordt daarvoor opgeroepen; hij mag zich verweren. Verschijnt hij niet – bijvoorbeeld doordat hij de oproep niet of niet behoorlijk heeft gelezen – dan kan de rechtbank hem failliet verklaren zonder dat hij zich heeft verweerd. Tegen die faillietverklaring kan de schuldenaar wel in verzet komen en dat kan er toe leiden dat het faillissement later weer wordt vernietigd, maar in de tussentijd is de schuldenaar wel failliet geweest. Er is een curator benoemd, er zijn vaak aanzienlijke kosten gemaakt, die de schuldenaar moet betalen en, wat het belangrijkste is, het faillissement is inmiddels gepubliceerd in de krant. Dus schuldenaren, wees op uw hoede, wanneer een faillissementsaanvrage dreigt. Hetzelfde kan gebeuren, als de schuldenaar wèl op de zitting verschijnt, maar zich onvoldoende verdedigt. Bijstand van een in deze zaken ervaren advocaat, of in ieder geval advies tijdig vòòr de zitting, is van groot belang.

De advocaat als curator

De rechtbank benoemt bij de faillietverklaring een curator en een rechter-commissaris. De curator behandelt het faillissement; de rechter-commissaris houdt toezicht namens de rechtbank. De curator is een advocaat; in grote faillissementen, waarin meer curatoren worden benoemd, is soms één van hen geen advocaat. Het faillissement wordt gepubliceerd in de krant en in de Nederlandse Staatscourant; vanaf dat moment wordt een ieder geacht ervan op de hoogte te zijn.

Het faillissement betekent dat de failliet zelf niets meer mag doen met de goederen, die in het faillissement vallen; dat zijn alle goederen van de schuldenaar, ook die hij tijdens het faillissement nog verkrijgt. Hij mag die niet verkopen of verhuren, hij mag er geen contracten over sluiten en dergelijke; hij mag ook geen vorderingen innen of betalen. De enige die dat alles nog mag doen is de curator. Wie toch zaken doet met de failliet, heeft geen verhaal op de failliete boedel en komt bij de curator aan een gesloten deur.

Vereffening

De taak van de curator is om de failliete boedel te gelde te maken en de opbrengst te verdelen onder de crediteuren. Bij deze vereffening is van belang dat er een rangorde van crediteuren is; sommige crediteuren komen eerder aan de beurt om te worden betaald dan andere.

Bij de vereffening kan de curator met veel problemen te maken krijgen. We noemen er enkele. Direct na de faillissementsaanvraag proberen veel schuldeisers om aan hun geld of aan goederen van de failliet te komen. Leveranciers met eigendomsvoorbehoud sturen vrachtauto’s om hun goederen op te halen. Reparateurs en vervoerders houden goederen onder zich totdat er betaald is. De fiscus legt beslag. De bankier wil de aan hem verpande goederen te gelde maken. Nutsbedrijven en PTT dreigen met afsluiting als openstaande rekeningen en waarborgsommen niet worden betaald.
De curator zal proberen het bedrijf geheel of gedeeltelijk te redden door het te verkopen aan iemand, die het voortzet.

In dat geval worden in het algemeen de schulden niet mee overgenomen; de overnemer maakt een ‘nieuwe start’. Zolang het bedrijf nog niet is verkocht, kan de curator het voortzetten voor rekening van de failliete boedel. De curator moet daarbij in het oog houden dat het zijn wettelijke taak is om een zo groot mogelijke opbrengst voor de schuldeisers te verkrijgen. Hij moet er dus voor waken, dat hij de voor de schuldeisers beschikbare middelen niet verspeelt door een verliesgevende voortzetting. Daarbij is wel van belang dat een snelle overdracht, waarbij het personeel in dienst van de overnemer treedt, betekent dat de boedel snel wordt ontlast van de salarissen van de overgenomen werknemers. Omdat die salarissen bij de verdeling van de boedel een zeer hoge voorrang hebben, betekent dat dus een voordeel voor de schuldeisers.

Vaak kunnen niet alle werknemers worden overgenomen. Mede daarom is het goed dat de bedrijfsvereniging tijdelijk de lonen en salarissen moet betalen als de boedel daar geen geld voor heeft. Om deze voortzetting mogelijk te maken en aan de hiervoor geschetste problemen het hoofd te bieden – er zijn nog andere, zoals verloop van personeel en de weigering van leveranciers om zaken te doen – zal de curator over geld moeten beschikken. Hij zal hiervoor van de bankier een zogenaamde boedelkrediet bedingen. Dat wordt meestal slechts mondjesmaat verleend en geeft weinig speelruimte.

Sinds enkele jaren bestaat de mogelijkheid dat een ‘afkoelingsperiode’ wordt ingesteld van één of twee maanden. In die periode moeten alle schuldeisers, ook de bank, hun handen thuis houden (en mogen zij geen goederen terugnemen). Vooral bij de voortzetting van het bedrijf kan die maatregel goede diensten bewijzen.

Als het hele vermogen te gelde is gemaakt wordt de opbrengst verdeeld onder de schuldeisers. Daarbij komen eerst de bevoorrechte schuldeisers aan de beurt, in volgorde van rang van hun voorrecht. Die rangorde is door de wet bepaald.

Wanneer er zoveel geld is, dat ook de ‘gewone’ schuldeisers (die geen voorrang hebben) een uitkering kunnen ontvangen, wordt er een vergadering van schuldeisers gehouden. Hun vorderingen worden dan vastgesteld, en als er geen akkoord tot stand komt worden één of meer uitdelingen gedaan. Daarna eindigt het faillissement.

Akkoord in faillissement

Een akkoord is een regeling met de gewone, niet bevoorrechte schuldeisers, waarbij zij genoegen nemen met gedeeltelijke betaling. Als het door de grote meerderheid van de schuldeisers wordt geaccepteerd, kan het door de rechter aan de anderen dwingend worden opgelegd. Zo’n akkoord geldt niet voor bevoorrechte schuldeisers; met hen moet een aparte regeling worden getroffen. Het akkoord is vooral van belang voor personen, die geen rechtspersonen zijn; hun schulden blijven na het faillissement namelijk bestaan voor zover zij niet zijn betaald. Rechtspersonen, zoals de BV, verdwijnen door het faillissement. Het aanbieden van een akkoord in faillissement is doorgaans een ingewikkelde zaak. Voor meer informatie omtrent het aanbieden van een akkoord kunt u bellen met Advocare op 035 531 88 80, of een vraag stellen via email. Klik daarvoor hier.

Surséance van betaling

Surséance is een tijdelijk betalingsuitstel voor – meestal – anderhalf jaar. Zij wordt gevraagd aan en verleend door de rechtbank, door bemiddeling van een advocaat. Surséance is bedoeld voor gevallen, waarin nog een mogelijkheid bestaat om de BV te redden en een faillissement kan worden vermeden. Als de schuldenaar surséance van betaling vraagt, dan wordt zij altijd direct – voorlopig – verleend, ook als het faillissement al is aangevraagd. Een door een schuldeiser aangevraagd faillissement kan dus worden voorkomen door surséance aan te vragen.

De advocaat als bewindvoerder

De rechtbank benoemt bij verlening van surséance een advocaat tot bewindvoerder. Die moet samen met de schuldenaar de zaken regelen. Bewindvoerder en schuldenaar zijn een ‘siamese tweeling’; de een kan niets doen zonder de ander; voor alle beslissingen moeten zij samenwerken. De bewindvoerder zal samen met de schuldenaar zoeken naar een oplossing tot behoud van de onderneming en haar werkgelegenheid, desnoods in een afgeslankte vorm. Dit gebeurt soms in die vorm dat de onderneming, of een deel daarvan, wordt overgedragen aan een ander. Een soortgelijke oplossing als in een faillissement. Trouwens wanneer die oplossing gevonden is, wordt bijna altijd eerst het faillissement uitgesproken en vindt daarna de overdracht plaats, omdat dat belangrijke praktische voordelen heeft.

De rechtbank kan altijd, onder andere op voorstel van de bewindvoerder, de surséance omzetten in een faillissement. Dat komt veel voor, niet in de laatste plaats omdat schuldenaren vaak in een te laat stadium surséance aanvragen.

De surséance is ook bedoeld ten gunste van de schuldeisers; hun verhaalsmogelijkheden behoren door de surséance te verbeteren. Tijdens surséance zullen bewindvoerder en schuldenaar soortgelijke problemen kunnen ontmoeten als de curator tijdens een faillissement. Daarom kan ook in surséance een ‘afkoelingsperiode’ worden ingesteld.

Akkoord in surséance

Net als in een faillissement kan in een surséance een akkoord met de crediteuren worden getroffen. Het is zelfs het middel bij uitstek om de surséance te beëindigen zonder dat er een faillissement komt. Natuurlijk komt het wel eens voor dat een surséance zo goed verloopt, dat de schuldenaar weer geheel financieel gezond is en al zijn schulden kan betalen, maar dat is een hoge uitzondering. Meestal is een akkoord de best bereikbare oplossing. De ervaring leert dat de crediteuren vrij snel tot medewerking bereid zijn, genoegen nemen met een klein percentage en een streep halen door de rest van hun vordering. Ook dit akkoord kan door de rechtbank dwingend worden opgelegd als de meerderheid van de crediteuren het heeft aanvaard. Het aanbieden van een akkoord in surséance is doorgaans een ingewikkelde zaak. Voor meer informatie omtrent het aanbieden van een akkoord kunt u bellen met Advocare op 035 531 88 80, of een vraag stellen via email. Klik daarvoor hier.

Buitengerechtelijk akkoord

In een surséance, en soms in een faillissement, kan de schuldenaar, door middel van een akkoord, weer financieel gezond worden. Faillissementen, en meestal ook surséance, zijn echter niet gunstig voor de goede naam van de onderneming. Een ondernemer zal er daarom naar streven, die te voorkomen. In de eerste plaats is het daarvoor nodig dat hij het niet zo ver laat komen, maar eerder maatregelen neemt.

Die maatregelen zullen uiteraard in de eerste plaats gericht zijn op een normaal herstel, hij zal overleg plegen met financiële en fiscale deskundigen. Wanneer herstel langs die weg niet mogelijk is, bestaat soms de mogelijkheid tot een financiële herstructurering buiten faillissement of surséance, vaak in combinatie met een zogenaamde buitengerechtelijk akkoord. Ook dat is een regeling, waarbij de schuldeisers genoegen nemen met een percentage, maar dit akkoord kan door de rechter niet dwingend worden opgelegd, wanneer het door de meerderheid is geaccepteerd. Alle schuldeisers moeten vrijwillig meewerken.

Toch lukt het regelmatig om een dergelijk akkoord te bereiken. Het spreekt vanzelf dat ook regelingen moeten worden getroffen met bankier, fiscus en anderen, voor wie het akkoord niet geldt. De oplossingen, die in zo’n geval worden gevonden, en de constructies die hierbij worden gehanteerd, zijn verwant aan die, welke worden gebruikt in surséance en faillissement. Een advocaat met ruimte ervaring als curator of bewindvoerder kan hierbij als adviseur en begeleider belangrijke diensten verlenen.Het aanbieden van een buitengerechtelijk akkoord is doorgaans een ingewikkelde zaak. Voor meer informatie omtrent het aanbieden van een akkoord kunt u bellen met Advocare op 035 531 88 80, of een vraag stellen via email. Klik daarvoor hier.

Persoonlijke aansprakelijkheid

De ondernemer aan het begin van de brochure vroeg zich af wat hij nog zou kunnen doen om de zaak te redden. Hij zal soms de neiging hebben te handelen als een kat in nood. Wij waarschuwen hem daarvoor. Handelingen, waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, kunnen in een daarop volgend faillissement door de curator ongedaan worden gemaakt. Die handelingen zouden ook wel eens worden gezien als ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’. Dat leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van de directie, die de handeling heeft verricht en soms van commissarissen en aandeelhouders, die daaraan hebben meegewerkt. Dat is in beginsel een aansprakelijkheid voor het gehele tekort in het faillissement. De regel, dat alleen de BV zelf aansprakelijk is, geldt daarbij dus niet.

Dat soort aansprakelijkheid kan er ook zijn als belastingen of sociale premies niet tijdig kunnen worden betaald en daarvan niet behoorlijk melding is gedaan bij fiscus of bedrijfsvereniging. Kennelijk onbehoorlijk bestuur kan verstrekkende gevolgen hebben; wanneer binnen drie jaar nadien een faillissement volgt, bestaat persoonlijke aansprakelijkheid. Welke risico’s loopt de ondernemer hier; kan hij zich verzekeren? Vragen, die roepen om een antwoord. De advocaat kan dat antwoord geven.

Andere pagina`s over dit onderwerp vindt u hier: